La suddetta legge, va ricordato, prevedeva che dal gennaio del 2013 la pubblica amministrazione sia autorizzata a sostituire anche in itinere il fornitore di beni e servizi che pratichi condizioni economiche meno vantaggiose di quelle offerte dalle convenzioni Consip. Insomma, qualora in corso di erogazione del servizio emerga che quest’ultimo è più caro rispetto ai prezzi Consip, l’ente pubblico (nel caso specifico della sentenza si tratta del Ministero dei Beni culturali e il servizio era riferito a un servizio di assistenza medica sui luoghi di lavoro) può attivarsi per rinegoziare il contratto con l’impresa aggiudicataria. Quest’ultima ha 15 giorni di tempo (tanto è il preavviso previsto dalla legge) per decidere se accettare le nuove condizioni o rinunciare alla commessa. In quest’ultimo caso, resta in capo alla Pa l’onere di indennizzare l’impresa uscente con un decimo dell’utile sulle prestazioni non ancora eseguite, oltre naturalmente al pagamento dei servizi già svolti.

La sentenza del Consiglio di Stato è particolarmente interessante in quanto mette sullo stesso piano pubblico e privato, approfondendo il tema della natura dell’atto di recesso dai contratti pubblici da parte dell’amministrazione. Il diritto di recesso per il privato, come si ricorderà, è normato ai sensi dell’articolo 1671 del Codice civile, e prevede che il committente possa recedere ad nutum, cioè in qualsiasi momento e perqualsiasi ragione, senza necessità di fornire giustificazioni e indipendentemente da alcun preavviso dal contratto, anche se è stata iniziata l’esecuzione dell’opera o la prestazione del servizio, purché tenga indenne l’appaltatore delle spese sostenute, dei lavori eseguiti e del mancato guadagno.

In particolare, la sentenza 1312 del CdS –che si riferisce a un ente pubblico- concerne, come detto, l’applicazione dell’art. 1, comma 13, D.L. 6.7.2012, n. 95 (convertito con modifiche in legge 135/2012) che ha previsto il diritto delle stazioni appaltanti di recedere dai contratti di servizi e fornitura nel caso in cui gli importi dei corrispettivi siano deteriori rispetto ai parametri delle convenzioni stipulate da Consip S.p.A. Il fatto interessante è che la sentenza stessa –che in questo senso è pressoché un unicum, oltre che un precedente importante- non motiva la facoltà di recesso con ragioni di tipo erariale (ad esempio per non creare danno alla collettività, come abbiamo visto in altri casi), ma equipara, di fatto, il committente pubblico a un committente privato. E così, qualora l’appaltatore non acconsenta ad una modifica, proposta dalla stessa Consip, delle condizioni economiche del rapporto, le amministrazioni hanno diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto, previa formale comunicazione all’appaltatore con preavviso non inferiore a quindici giorni e previo pagamento delle prestazioni già eseguite oltre al decimo delle prestazioni non ancora svolte. Tutto questo, si badi bene, avviene nonostante sia già stata assegnata la commessa con regolare gara d’appalto vinta dall’impresa aggiudicataria. Si va dunque nella direzione di una committenza pubblica che ha la facoltà di stabilire i prezzi di riferimento (in questo senso è già molto attiva l’Avcp, Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici) e di recedere, anche “in corsa”, nel caso i servizi in essere superino tali parametri.

Pubblichiamo stralci della sentenza, comunque consultabile online al link:
http://www.dirittodeiservizipubblici.it/sentenze/sentenza.asp?sezione=dettsentenza&id=4658

N. 01312/2014REG.PROV.COLL.

N. 04287/2013 REG.RIC.

La questione sottoposta all’esame del Collegio riguarda una fattispecie di applicazione dell’art. 1, comma 13, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, che attribuisce alle amministrazioni pubbliche, “che abbiano validamente stipulato un autonomo contratto di fornitura o di servizi […] il diritto di recedere in qualsiasi tempo dal contratto, previa formale comunicazione all’appaltatore, con preavviso non inferiore a quindici giorni e previo pagamento delle prestazioni già eseguite, oltre al decimo delle prestazioni non ancora eseguite”; quanto sopra, quando “i parametri delle convenzioni stipulate da Consip s.p.a., ai sensi dell’art. 26, comma 1, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, successivamente alla stipula del predetto contratto, siano migliorativi rispetto a quelli del contratto stipulato e l’appaltatore non acconsenta ad una modifica delle condizioni economiche, tale da rispettare il limite, di cui all’art. 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488”. Nella medesima disposizione è anche precisato che il diritto di recesso di cui trattasi “si inserisce automaticamente nei contratti in corso, ai sensi dell’art. 1339 del codice civile”.
Nella situazione in esame detta rescissione veniva applicata ad un contratto di appalto… (omissis) per un servizio di assistenza medica per il personale: servizio, che si intendeva sostituire in base alla convenzione Consip per la Gestione integrata della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro, approvata con D.D.G. in data 8 febbraio 2012.

Con sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Napoli, sez. IV, n. 1965/13 del 15 aprile 2013 veniva accolto il ricorso, al riguardo proposto dalla società XXX, previo riconoscimento della sussistenza di giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendosi esercitato un potere autoritativo di recesso e non un diritto potestativo di natura civilistica. Nel merito, la citata sentenza riteneva erroneo il raffronto fra il singolo contratto da valutare e i parametri Consip, riferiti alla spesa complessivamente sostenuta dall’Amministrazione per tutti i contratti aventi un determinato oggetto, mentre nel caso di specie il servizio sarebbe peggiorato e reso più costoso del 26%, peraltro senza il previsto preavviso per l’eventuale adeguamento dell’appaltatore alle presunte condizioni migliorative.
In sede di appello (n. 4287/13, notificato il 22 maggio 2013) il Ministero per i beni e le attività culturali insisteva, in via pregiudiziale, affinché venisse riconosciuta in materia la giurisdizione del giudice ordinario, a norma dell’art. 244 del Codice dei contratti pubblici e dell’art. 133 del Codice del processo amministrativo, riguardando la controversia la fase esecutiva dell’appalto.
In attuazione degli obiettivi pubblicistici della cosiddetta spending review, infatti, sarebbe stata attribuita all’Amministrazione una facoltà, già riconosciuta per il committente privato a norma dell’art. 1671 Cod. civ..
L’impugnativa di primo grado, inoltre, avrebbe dovuto essere ritenuta inammissibile, per omessa notificazione alla società controinteressata (XXX, nuova aggiudicataria in base alla convenzione Consip). Nel merito, si sottolineava come la disamina del giudice di primo grado fosse stata circoscritta ad un “gretto ambito aritmetico”, senza considerare come – attraverso il sistema Consip – fosse stata avviata una gestione integrata della sicurezza nei luoghi di lavoro, con coordinamento centrale e specialistico. Con la convenzione unica nazionale, basata su un’indagine capillare circa i costi sostenuti, sarebbero state rese possibili ingenti economie di scala, con immediato contenimento di spesa di 5 milioni di euro nel triennio: i contratti sostituiti dalla convenzione Consip, pertanto, avrebbero dovuto essere valutati nel loro insieme.
La società XXX, costituitasi in giudizio, faceva presente che l’appalto sarebbe comunque cessato ad ottobre 2013 e sottolineava l’estraneità alla controversia della nuova aggiudicataria. Circa la natura del potere esercitato dall’Amministrazione, inoltre, veniva appoggiata la tesi del carattere pubblicistico e autoritativo dello stesso.
Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene fondata ed assorbente l’eccezione pregiudiziale di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (Cass., SS.UU., 11 gennaio 2011, n. 391; 29 agosto 2008, n. 21928; 17 dicembre 2008, n. 29425), ma non anche il recesso effettuato nella fase esecutiva, da considerare paritetica e rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass. SS.UU., 28 novembre 2008, n. 28345; Cons. Stato, V, 7 gennaio 2009, n. 8; Cons. Giust, Amm. Reg. Sic. 28 settembre 2007, n. 883; Cons. Stato, V, 14 maggio 2010, n. 2959 e 10 febbraio 2010, n. 691; Cons. Stato, IV, 2 febbraio 2010, n. 469). Al medesimo giudice ordinario si ritiene affidato ogni atto successivo all’aggiudicazione ed alla stipula del contratto, ivi compresa la revoca dell’aggiudicazione stessa per sopravvenuti motivi di opportunità (cfr. in tal senso Cass., SS.UU., 11 gennaio 2011, n. 391).
Così, il Collegio non ritiene che il citato art. 1, comma 13, del d.-l. n. 135 del 2012 possa corrispondere all’attribuzione di una potestà, che consenta all’Amministrazione – già parte di un rapporto contrattuale a regolazione civilistica – di intervenire ab extra sul rapporto stesso in forma e modalità autoritativa, in modo tale da svincolarsi dagli obblighi contrattuali assunti per affermate esigenze di interesse pubblico. Non confermano tale indirizzo, infatti, né il testo, né la ratio della norma in esame: il primo, in quanto assegna in modo esplicito all’Amministrazione un “diritto” di recesso e la seconda (coincidente con la possibilità di ottenere prestazioni “migliorative”, in base ai parametri delle convenzioni stipulate da Consip), poiché detta finalità viene perseguita con una fattispecie di recesso unilaterale del contratto, che costituisce mera specificazione di quanto comunque consentito al committente, nell’ambito dei contratti di appalto, a norma dell’art. 1671 Cod. civ..
Sono già assicurate dalla norma ricognitiva del diritto in questione (lex specialis rispetto al citato art. 1671 Cod. civ.), pertanto, le finalità di interesse pubblico al perseguimento di economie di scala ed alla omogeneità dei costi delle forniture e dei servizi, commissionati da pubbliche amministrazioni tramite un centro specializzato per i loro approvvigionamenti con inerente contrattazione centralizzata, in capo a una figura, organizzativa (oggi la Consip s.p.a.) istituita per un tale scopo.
Una volta formalizzate le convenzioni, che dovrebbero assicurare detti parametri di maggiore convenienza, ogni altra forma di contrattazione è dichiarata nulla (art. 1, comma 1, d.-l. n. 95 del 2012) e solo in via transitoria – per i contratti stipulati prima della data di entrata in vigore del ricordato d.-l. n. 95 del 2012 (convertito dalla l. 7 agosto 2012, n. 135) – si attribuisce appunto al contraente pubblico il diritto di recesso in questione, con successiva adesione alla convenzione Consip, ove l’appaltatore non acconsenta a modificare in senso conforme le condizioni contrattuali (con pagamento comunque, in caso di non adesione di detto appaltatore, delle prestazioni già eseguite e di un decimo di quelle da eseguire: art. 1 cit., comma 13).
Costituisce, pertanto, esercizio di un potere a carattere contrattuale dell’Amministrazione – in forza di una clausola contrattuale inserita ex lege, a norma dell’art. 1339 Cod. civ. – e non espressione di una potestà pubblica, che sarebbe in sé estrinseca al sinallagma contrattuale, l’esercizio del diritto di recesso, che la legge riconosce nella situazione anzidetta.
Per le ragioni esposte, in conclusione, il Collegio ritiene che l’appello debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 del Codice del processo amministrativo, con declaratoria della cognizione del giudice ordinario sulla questione prospettata. Quanto alle spese giudiziali, il Collegio stesso ne ritiene equa la compensazione, tenuto conto della relativa novità della questione sottoposta a giudizio.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, dichiara il proprio difetto di giurisdizione sulla questione dedotta in giudizio, nei termini precisati in motivazione e con gli effetti di cui all’art. 11, comma 2 del d.lgs. 2.7.2010, n. 104 (codice del processo amministrativo).
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/03/2014